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1993年9月，全國人大常委會正式通過了反不正當競爭法，不僅禁止典型的不正當競爭行為，而且規(guī)范了部分限制競爭行為。2017年11月，反不正當競爭法第一次修訂，2019年4月，反不正當競爭法第二次修訂。當下，我國反壟斷法已于2022年6月修改完成，反不正當競爭法的第三次修訂工作正在進行中。我國反不正當競爭法實施三十年來，查處了大量的不正當競爭行為，對維護市場公平競爭秩序發(fā)揮了重要作用。

一、我國反不正當競爭法以維護公平競爭秩序為使命

市場機制運行過程中，各類市場秩序問題互為作用、互相影響并各具特點，但市場競爭秩序反映的是市場機制中帶有根本性、普遍性和長期性的問題，它更多地與宏觀經(jīng)濟環(huán)境相聯(lián)系，貫穿于市場經(jīng)濟發(fā)展的始終。市場機制的有效與否直接取決于是否存在競爭以及競爭是否有效，而競爭是否有效則直接取決于市場競爭秩序是否規(guī)范良好。

競爭秩序要求競爭必須是公平的正當?shù)�，如果�?jīng)營者在市場競爭中采用不正當競爭行為，將會造成競爭機制不能正常發(fā)揮，使競爭中的優(yōu)勝劣汰機制失靈。競爭自身并不能完全自發(fā)地形成公平競爭秩序，公平競爭秩序是國家為經(jīng)營主體的競爭活動所構(gòu)建和不斷維護的行為準則的框架，它內(nèi)在地需要一系列的制度支撐，我國反不正當競爭法正是其中最重要的法律制度。這一點，我國在1993年制定反不正當競爭法時就有這樣的認識，當時參與立法的專家認為：“經(jīng)營者的合法經(jīng)營受許多法律的調(diào)整，各個法律從不同角度保護合法的經(jīng)營者，反不正當競爭法對合法經(jīng)營者的保護，不是建立在對實體權(quán)利保護的基礎(chǔ)上，而是建立在對市場經(jīng)濟秩序予以維護的基礎(chǔ)上，故反不正當競爭法亦被稱為維護市場經(jīng)濟秩序的法律，凡與誠信營業(yè)慣例相悖的行為反不正當競爭法均予以禁止”。我國現(xiàn)行的反不正當競爭法更是通過完善對不正當競爭行為的有效規(guī)范來實現(xiàn)對公平競爭秩序的維護。經(jīng)營者在市場競爭中有權(quán)追求個體利益最大化，但這種追求不能以損害公平競爭秩序等社會公共利益為代價，反不正當競爭法關(guān)注的重點不是競爭者之間的利益得失，而是超越了競爭者利益的公平競爭秩序。

二、我國反不正當競爭法要實現(xiàn)的是多元化的立法目標

作為反不正當競爭法起源的《巴黎公約》最初在禁止不正當競爭行為時并未涉及消費者權(quán)益保護問題，而只是規(guī)范“市場競爭行為”，進而保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。但1958年里斯本會議修訂《巴黎公約》時對誤導(dǎo)公眾行為的禁止，就已開始為反不正當競爭法保護消費者權(quán)益提供了路徑�！斗床徽�當競爭示范條款》第1條一般條款規(guī)定在延續(xù)《巴黎公約》“違反誠實和習(xí)慣做法”傳統(tǒng)標準的同時，也在注釋中澄清：其“不再要求應(yīng)當限于競爭行為，旨在表明消費者也是受保護的”。反不正當競爭法總體上是一種“營業(yè)警察法”，旨在凈化競爭秩序，使經(jīng)營者、消費者免受虛假、欺詐性的競爭行為之弊，通過保護受不正當競爭行為損害的善意經(jīng)營者的利益來維護公平競爭的市場秩序。因此，反不正當競爭法規(guī)制市場經(jīng)營行為的立法目標是多元的，且大多與社會公共利益相關(guān)，也日益重視通過保護“未受扭曲的競爭”以達至對社會公共利益的維護。

現(xiàn)代反不正當競爭法服務(wù)于三重立法目標，即保護誠實守信的經(jīng)營者的合法權(quán)益，保護消費者的合法權(quán)益，維護代表社會公共利益的公平競爭秩序，這三重立法目標具有整體性、系統(tǒng)性、聯(lián)動性，均需要通過禁止不正當競爭行為來實現(xiàn)。我國現(xiàn)行反不正當競爭法第1條規(guī)定：“為了促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”，從而使立法目的條款成為我國反不正當競爭法制度構(gòu)建的邏輯主線，也會指引正當競爭與不正當競爭的行為認定。

三、我國反不正當競爭法具有開放性和包容性

商業(yè)道德作為建立在商業(yè)利益共同體基礎(chǔ)之上的行為準則，廣泛存在于市場競爭之中并調(diào)整著市場競爭行為。反不正當競爭法律制度本身天然就蘊含了商業(yè)道德的要素，且已經(jīng)在我國反不正當競爭法中被法律化。事實上，反不正當競爭法開始就是保護誠實商人的特別法，商人的行為標準被作為起點，所有商人都責難為不正當?shù)男袨椋�很難被稱得上是“正當”的競爭行為。在市場競爭中，符合公認的商業(yè)道德標準，意味著經(jīng)營者實施市場競爭行為的出發(fā)點是善意的，競爭手段是誠實的、公正的、正當?shù)�，反之，則是不正當?shù)摹?/p>

盡管我國反不正當競爭法對典型不正當競爭行為已經(jīng)進行了列舉式規(guī)定，但市場上永遠都會出現(xiàn)層出不窮的新類型競爭行為，且這些新類型競爭行為又充滿了爭議和不確定性，反不正當競爭立法很難周延地對其作出相應(yīng)規(guī)定。美國《侵權(quán)法重述》也指出：“列出所有的不正當手段是不可能的�？偟膩碚f，它們是低于一般商業(yè)道德標準和合理性為準則的手段�！币虼�，我國反不正當競爭法的實施仍需要在司法過程中依據(jù)基本原則條款對市場經(jīng)營行為中的“其他不正當競爭行為”進行判斷和認定，此時的基本原則條款是認定“其他不正當競爭行為”構(gòu)成要件的抽象標準，會為市場競爭中的商業(yè)模仿、商業(yè)言論、商業(yè)模式等劃定一條競爭底線，在營業(yè)自由與營業(yè)自由限制之間尋找恰當?shù)钠胶恻c，依據(jù)我國反不正當競爭法第2條規(guī)定的“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”進行正當競爭與不正當競爭的認定，可以實現(xiàn)我國反不正當競爭法所需要的包容性和開放性。

正是因為我國反不正當競爭法具有開放性和包容性的特點，面對數(shù)字市場新出現(xiàn)的競爭行為，反不正當競爭法反而可以起到了重要的行為規(guī)范及引導(dǎo)作用。例如，數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)是重要的競爭要素，經(jīng)營者對于其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)抓取行為在實踐中較為常見。數(shù)據(jù)抓取行為在一定程度上會損害其他經(jīng)營者對于特定數(shù)據(jù)的掌控，如果某些數(shù)據(jù)中蘊含著其他經(jīng)營者的勞動成果，則可能損害其他經(jīng)營者合法參與市場競爭的權(quán)益，也可能損害消費者的個人信息權(quán)利。但是，數(shù)據(jù)抓取行為并非一概違法，數(shù)據(jù)抓取作為數(shù)據(jù)流通的重要手段，能夠極大地降低數(shù)據(jù)流通成本、活躍市場開發(fā)、提高數(shù)據(jù)的公共屬性。在判斷數(shù)據(jù)抓取行為的合法與否時，數(shù)據(jù)可以區(qū)分“公開數(shù)據(jù)與非公開數(shù)據(jù)”“提供的數(shù)據(jù)、觀察的數(shù)據(jù)和衍生的數(shù)據(jù)”等，同時結(jié)合我國反不正當競爭法的規(guī)定進行合法性測試，盡管數(shù)據(jù)在如何確權(quán)問題上存在諸多爭議尚無定論，但這絲毫不會影響到反不正當競爭法實施中對正當競爭與不正當競爭的認定和判斷，反不正當競爭法在數(shù)字經(jīng)濟時代對數(shù)據(jù)獲取、使用等行為的規(guī)范也因此發(fā)揮了重要而獨特的作用。

四、我國反不正當競爭法是行為規(guī)制法不是權(quán)利保護法

我國反不正當競爭法對公平競爭秩序這一社會公共利益的追求決定了該法不是權(quán)利保護法，而是行為規(guī)制法。正因為如此，我國反不正當競爭法禁止的典型不正當競爭行為，如不正當有獎銷售行為、不正當?shù)纳虡I(yè)宣傳行為、商業(yè)賄賂行為等并不一定需要有明確的受害者作為不正當競爭行為成立的構(gòu)成要件，這也是反不正當競爭法的本質(zhì)屬性之一是行為規(guī)制法不是權(quán)利保護法的例證。反不正當競爭法并不具有也不必具有賦予經(jīng)營者某種專有權(quán)的初衷，只是會通過制止不正當競爭行為使受害者得到保護進而獲得了除了法定權(quán)利之外的利益，只是這種利益本身具有不確定性和個案性，從主體、內(nèi)容和利益范圍的角度并不符合專有權(quán)利的特征，僅僅是經(jīng)營者因制止不正當競爭行為而受到保護的利益，不能因為有經(jīng)營者因不正當競爭行為獲得利益就認為該利益是民事法定權(quán)利甚至是專有權(quán)利，這是由我國反不正當競爭法是行為規(guī)制法所決定的。

行為規(guī)制法的屬性意味著反不正當競爭法不是侵權(quán)行為法的組成部分或特別法。大約是受《巴黎公約》等國際條約的影響，我國反不正當競爭法最初被納入知識產(chǎn)權(quán)法體系予以實施，法院也將不正當競爭案件納入知識產(chǎn)權(quán)審判。在這種制度背景下，就可能會出現(xiàn)簡單地按照知識產(chǎn)權(quán)保護的思維與方式，按照侵權(quán)行為的分析框架來適用我國反不正當競爭法的情況，即在認定不正當競爭行為時先確定一種受保護的合法權(quán)益，如確定特定商譽、商業(yè)模式、商業(yè)數(shù)據(jù)等應(yīng)受法律保護，再從權(quán)益受到損害推論行為的不正當性，或者以權(quán)益是否被侵害作為論證是否構(gòu)成不正當競爭行為的出發(fā)點和立足點。但在對我國反不正當競爭法特征與屬性已經(jīng)達成初步共識的當下，適用反不正當競爭法對商業(yè)模式、商業(yè)機會、競爭優(yōu)勢進行判斷時，都會聚焦于對其背后的市場競爭行為本身進行評判，做出正當競爭或者不正當競爭的認定，商業(yè)模式、商業(yè)機會或者競爭優(yōu)勢可能會因禁止不正當競爭行為而受到個案的保護，但不正當性和違法性的認定基礎(chǔ)是對市場競爭行為的否定性評價，而不是從保護靜態(tài)的或者動態(tài)的利益出發(fā)的結(jié)果。反不正當競爭法不是權(quán)利保護法，認定不正當競爭行為的分析框架不會是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法有權(quán)益損害就有救濟的框架，而是會從行為是否構(gòu)成了典型不正當競爭行為的違法構(gòu)成要件，是否違反了誠實信用原則與公認的商業(yè)道德，是否損害了公平競爭秩序來進行認定。

以曾經(jīng)且仍在廣泛討論之中的互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽案為例，從反不正當競爭行為規(guī)制法的本質(zhì)屬性出發(fā)，不正當競爭行為的認定不應(yīng)是簡單地對是否保護“免費+廣告”商業(yè)模式作出判斷，也不應(yīng)通過對“免費+廣告”商業(yè)模式本身是否合法或者是否屬于合法權(quán)益來判斷行為的正當性。判斷該競爭行為正當性與否的分析框架應(yīng)當以是否遵循了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，是否不當?shù)負p害了經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，是否損害了公平競爭秩序為標準，要綜合考慮競爭行為是否整體增加了產(chǎn)品或服務(wù)市場供給，是否損害經(jīng)營者和消費者利益以及對行業(yè)發(fā)展以及實現(xiàn)公平正義價值目標的影響，此時經(jīng)營者和消費者的權(quán)益損害是用來論證包括公平競爭秩序在內(nèi)的社會公共利益損害的。

總之，在激烈的市場競爭中，經(jīng)營者的競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人的合法權(quán)益和不損害公平競爭秩序為邊界，必須通過正當?shù)氖侄蝸慝@得競爭優(yōu)勢，不得從事不正當競爭行為。作為維護市場競爭秩序的“守護神”，我國反不正當競爭法的實施優(yōu)化了我國市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，維護了市場公平競爭秩序，讓市場機制可以更好地發(fā)揮作用。

（中國人民大學(xué)法學(xué)院 孟雁北）

來源網(wǎng)址：https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/art/2023/art_68916a3538ce408b84c4e2949779dec1.html